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Cariche sociali e lavoro dipendente
Il tema della sovrapposizione tra cariche sociali e rapporto di lavoro subordinato è sempre attuale e di estrema rilevanza, ed è stato oggetto negli anni di approfondimenti, tesi giurisprudenziali e dottrinali altalenanti. Di seguito un articolo in materia redatto dall’Avv. Riccardo Arnò, esperto in diritto del lavoro e previdenza, sulla base di una recente pubblicazione – apparsa su una rivista specialistica – a opera di Giulia Colombo, Dottoranda di ricerca in Diritto del lavoro, Università degli Studi di Udine. Il tema sarà approfondito dall'Avv. Arnò nel corso di un webinar che si terrà mercoledì 16 novembre 2022 alle ore 18
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Riccardo Arnò
Studio Legale Riccardo Arnò
Il legislatore del diritto societario e del diritto del lavoro e della previdenza non ha mai introdotto, neppure con le recenti riforme, una normativa specifica sulle ipotesi di sovrapposizione tra cariche sociali e lavoro subordinato.
Ne deriva che il tema presenta profili di incertezza, perché è soggetto a un vuoto normativo e ai mutamenti della Giurisprudenza.
Sul punto, si sottolinea che il Codice Civile del 1942 non aveva vietato la coesistenza della qualità di amministratore di società e di lavoratore subordinato.
Ed infatti, l’art. 2382 c.c. non prevedeva, tra le cause di ineleggibilità e di decadenza, relative alla carica di amministratore, la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato ai sensi dell’art. 2094 c.c.
Allo stesso modo, l’art. 2387, co. 1, c.c. condizionava la carica di amministratore ai soli requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza, non contemplando affatto il rapporto di lavoro subordinato tra le ipotesi di incompatibilità.
Nonostante, dunque, non vi fosse alcun divieto, la Giurisprudenza, fino alla sentenza Cass. Civ. 24 marzo 1956, n. 845, negava la possibilità del cumulo tra posizione di amministratore con quella di lavoratore subordinato della stessa società.
Successivamente, la Cassazione non solo ha ammesso tale possibilità, ma ha elaborato le seguenti coordinate giurisprudenziali per colmare il vuoto normativo:
- In primo luogo, si richiede che “la costituzione e la gestione del rapporto di lavoro siano ricollegabili ad una volontà della società distinta da quella del singolo amministratore”. In pratica, il potere deliberativo, diretto a formare la volontà dell’ente societario, deve essere affidato all’organo amministrativo nel suo complesso. L’amministratore che è anche dipendente, poi, dovrà astenersi dalle deliberazioni del consiglio riguardanti il suo rapporto di lavoro con la società, essendo in conflitto di interessi in base all’art. 2391 c.c. sia nella fase di instaurazione del rapporto sia nel corso del suo svolgimento.
- In secondo luogo, si richiede la sussistenza del vincolo di subordinazione ex art. 2094 c.c. e che consiste nell’effettivo assoggettamento, nonostante la carica sociale rivestita, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione della società nel suo complesso. Viceversa, l’osservanza di un determinato orario di lavoro e la percezione di una regolare retribuzione non sono sufficienti, per ciò solo, a far ritenere sussistente il rapporto di lavoro subordinato. Pertanto, l’amministratore che voglia cumulare anche la qualifica di lavoratore dipendente dovrà essere eterodiretto da un soggetto diverso da lui (ad. es., il consiglio di amministrazione), non potendo essere “il capo” di se stesso.
La Giurisprudenza, comunque, ha ammesso per il dirigente la compatibilità con la carica di amministratore anche di fronte ad una c.d. “subordinazione attenuata”. La Suprema Corte ha, infatti, affermato che “ai fini della configurazione del lavoro dirigenziale, [...] il giudice di merito deve valutare, quale requisito caratterizzante della prestazione, l’esistenza di una situazione di coordinamento funzionale della stessa con gli obiettivi dell’organizzazione aziendale, idonea a ricondurre ai tratti distintivi della subordinazione tecnico giuridica”. Per la sussistenza del vincolo di subordinazione, è dunque necessario che il soggetto sia “assoggettato, anche in forma lieve o attenuata, alle direttive, agli ordini e ai controlli del datore di lavoro (e, in particolare, dell’organo di amministrazione della società nel suo complesso), nonché al coordinamento dell’attività lavorativa in funzione dell’assetto organizzativo aziendale.
L’amministratore unico ed il socio unico
Date queste premesse, la Giurisprudenza ha negato la compatibilità tra la carica di amministratore unico e lo status di socio unico con la posizione di lavoro subordinato.
Nel primo caso, viene meno la soggezione del lavoratore a un potere sovraordinato di controllo e disciplina, a causa dell’immedesimazione in unico soggetto della veste di esecutore della volontà sociale e quella di unico soggetto competente ad esprimerla. L’amministratore unico, in effetti, “impersonifica la società concentrando nella sua persona i poteri che avrebbe il consiglio di amministrazione in presenza di più amministratori; in tal guisa diventa materialmente impossibile distinguere due soggetti contrapposti fra i quali instaurare un rapporto di subordinazione”.
Anche il socio unico è incompatibile con il lavoro subordinato dal momento che “la concentrazione della proprietà delle azioni nelle mani di una sola persona esclude l’effettiva soggezione del socio unico alle direttive di un organo societario, non potendosi ricollegare ad una volontà ‘sociale’ distinta la costituzione e gestione del rapporto di lavoro”, sicché va esclusa la cumulabilità della qualifica di lavoratore subordinato con quella dell’azionista unico.
Una recente sentenza della cassazione sull’incompatibilità tra lavoro dipendente e la carica di presidente del consiglio di amministrazione
Si segnala, infine, che di recente la Giurisprudenza ha stabilito l’incompatibilità tra lavoratore dipendente di una società di capitali e la carica di presidente del consiglio di amministrazione.
Secondo Cassazione 23 novembre 2021, n. 36362, il cumulo dei poteri di rappresentanza, di direzione, di controllo e di disciplina dell’ente sociale rende impossibile la diversificazione delle parti del rapporto di lavoro e delle relative distinte attribuzioni.
In realtà, a prescindere da questa recente pronuncia, si ribadisce che, secondo le sezioni lavoro della Cassazione, vi è compatibilità della qualità di socio amministratore, membro del consiglio di amministrazione, con quella di lavoratore dipendente, ma solo se nel caso concreto sussiste il vincolo di subordinazione gerarchica, quindi, l’assoggettamento al potere di controllo, direttivo e disciplinare, e lo svolgimento di mansioni diverse rispetto alla carica sociale rivestita.
Pertanto, l’incarico di presidente della società non può essere considerato incompatibile per ciò solo con il rapporto di lavoro subordinato. Ed infatti, il presidente è comunque un amministratore, che oltre alle funzioni tipiche che spettano anche agli altri membri del consiglio di amministrazione, è dotato di altre attribuzioni di cui all’art. 2381 c.c. e del potere di rappresentanza legale della società, se conferitogli dallo statuto o da eventuali delibere degli organi competenti. La posizione del presidente si differenzia da quella degli altri membri, solo per le funzioni d’impulso e coordinamento a lui spettanti all’interno del consiglio medesimo. Non sussiste, dunque, una oggettiva incompatibilità fra la carica sociale (di presidente) ricoperta e un rapporto di lavoro subordinato, anche nella forma dirigenziale. Si precisa, tuttavia, che è essenziale l’accertamento in concreto, caso per caso, dell’effettiva distinguibilità della volontà della società rispetto a quella del presidente-dipendente.
Nella sentenza Cassazione 23 novembre 2021, n. 36362, la Suprema Corte estende i principi elaborati per l’amministratore unico di società di capitali al presidente del consiglio affermando l’assoluta incompatibilità tra l’ultima carica citata e il rapporto di lavoro subordinato. In particolare, ritiene che “il cumulo nella stessa persona dei poteri di rappresentanza dell’ente sociale, di direzione, di controllo e di disciplina rende impossibile quella diversificazione delle parti del rapporto di lavoro e delle relative distinte attribuzioni che è necessaria perché sia riscontrabile l’essenziale ed indefettibile elemento della subordinazione”. Secondo la Cassazione i poteri di direzione, controllo e disciplina spettano esclusivamente al presidente del consiglio di amministrazione, senza contemplare la possibilità dell’attribuzione degli stessi al consiglio di amministrazione nel suo complesso, escludendo, in tal modo, l’instaurazione di un diverso, autonomo e parallelo rapporto di lavoro subordinato.
Tale principio si discosta dalle pronunce dei giudici di legittimità, che non escludono in assoluto la compatibilità tra le cariche già menzionate, in quanto anche il presidente di società, al pari di qualsiasi altro membro del consiglio di amministrazione, può essere soggetto alle direttive, alle decisioni ed al controllo dell’organo collegiale. Semmai nei riguardi del presidente del consiglio di amministrazione la prova dell’eterodirezione dovrà essere ancora più rigorosa e seria, in considerazione della obiettiva elevatezza dell’incarico ricoperto nel contesto del consiglio stesso.
L’amministratore delegato
Per quanto riguarda l’ipotesi dell’amministratore delegato, la compatibilità della carica con quella di lavoratore dipendente dipenderà dalla portata della delega, generale o parziale, conferitagli dal consiglio di amministrazione della società.
Nel caso della delega generale, è esclusa la possibilità di intrattenere un valido rapporto di lavoro subordinato con la società, in quanto la concentrazione di tutti i poteri si avrebbe in capo all’amministratore.
Invece, la delega limitata a singoli atti gestori non preclude in assoluto la coesistenza in capo all’amministratore del “doppio ruolo”. La questione, comunque, è tanto più complessa quanto più il grado di autonomia riconosciuto all’amministratore è molto ampio.
Nei fatti, poi, il dirigente deve svolgere mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale rivestita. Ciò significa che le attività non devono essere ricomprese nei poteri di gestione discendenti dalla carica ricoperta o dalle deleghe che gli sono state conferite. La ratio è quella di escludere la commistione tra le diverse funzioni attribuite in capo allo stesso soggetto, nell’ambito della medesima compagine sociale. Consegue, dunque, che le funzioni attribuite in forza del rapporto di lavoro dipendente instaurato con la società devono essere estranee e differenti rispetto a quelle esercitate in forza del mandato di amministratore, giustificando, in tal modo, la sussistenza di due distinti rapporti con la società, quello di amministratore e quello di lavoratore dipendente. Ci possono essere dei casi limite, in quanto può accadere che le mansioni tipiche del lavoro dipendente, siano la diretta conseguenza dei nuovi compiti cui l’amministratore è chiamato ad assolvere.
Definita in astratto la compatibilità giuridica tra la carica di amministratore e l’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato, “la sussistenza di un simile rapporto deve essere verificata in concreto, essendo indispensabile, da una parte, accertare l’oggettivo svolgimento di attività estranee alle funzioni inerenti al rapporto organico; dall’altra, la ricorrenza della subordinazione”.
Solo un’indagine empirica può consentire l’accertamento del vincolo di subordinazione dimostrando l’assoggettamento dell’amministratore al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo amministrativo; inoltre, occorre verificare se, durante lo svolgimento del rapporto, non ci sia commistione tra i due ruoli e che l’adempimento dei rispettivi compiti avvenga senza che la coincidenza delle due cariche nella stessa persona ne impedisca il naturale svolgimento. Le condizioni suddette dovranno essere accertate caso per caso vista l’eterogeneità delle fattispecie. In definitiva, non è possibile ragionare per astrazioni all’interno di una realtà molto articolata come questa, perché affermare aprioristicamente l’incompatibilità significa trascurare l’esistenza di situazioni diverse, laddove la presenza o meno della subordinazione deve essere accertata in concreto
Sotto questo profilo, la Suprema Corte si esprime in senso conforme, in quanto ribadisce la compatibilità tra la carica di amministratore, membro del consiglio di amministrazione, e la qualifica di lavoratore subordinato, previa verifica (non solo in via formale, ma anche) tramite accertamento in concreto, della sussistenza del vincolo di subordinazione e lo svolgimento di mansioni diverse rispetto alla carica sociale rivestita.
Conseguenze in caso di disconoscimento
Il disconoscimento del rapporto di lavoro subordinato da parte dell’INPS, in quanto considerato fittizio, ha delle ricadute di natura sia fiscale, che previdenziale.
Il datore di lavoro non potrà dedursi il costo da lavoro dipendente e quindi si vedrà ripreso a tassazione i relativi costi dedotti indebitamente.
Al lavoratore, invece, non verrà riconosciuto il trattamento pensionistico per il lavoro dipendente. INPS dovrà restituire i contributi versati a tale titolo, oltre agli interessi, ma gli effetti sulla posizione contributiva dell’assicurato saranno piuttosto gravosi perché le somme erogate quale retribuzione per lavoro subordinato potranno essere riclassificate come compensi dell’amministratore con traslazione dei contributi dal fondo pensione dei lavoratori verso la Gestione Separata. Il travaso dei contributi in Gestione Separata avrà una conseguenza a livello di calcolo della futura pensione.
La Cassazione nella sentenza 23 novembre 2021, n. 36362 ha toccato proprio l’aspetto fiscale (e non previdenziale), dichiarando, come principio di diritto, l’indeducibilità dal reddito della società del costo da lavoro dipendente per il presidente (o amministratore unico) e la deducibilità dello stesso, per il socio amministratore, previa sussistenza dei requisiti sopra citati.
Sotto il profilo tributario, la deducibilità del menzionato costo per la società è subordinata al disposto normativo di cui all’art. 60, d.P.R. n. 917 del 1986, che esclude l’ammissibilità di deduzioni a titolo di compenso per il lavoro prestato o l’opera svolta dall’imprenditore, limitando la deducibilità delle spese per prestazioni di lavoro a quelle sostenute per lavoro dipendente. Inoltre, non consente di dedurre dall’imponibile il compenso per il lavoro prestato e l’opera svolta dall’amministratore unico di società di capitali.
Infine, non viene risolto il problema della doppia imposizione economica, perché, se si riconosce la cumulabilità tra la carica di amministratore e di lavoratore subordinato, il costo da lavoro dipendente verrebbe tassato due volte, sia in capo alla società ai fini IRES, sia in capo al lavoratore ai fini IRPEF (Il divieto della doppia imposizione è disciplinato dall’art. 263 T.U.I.R., che prevede “la stessa imposta non può essere applicata più volte in dipendenza dello stesso presupposto, neppure nei confronti di soggetti diversi”).
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Il webinar con l'Avvocato Riccardo Arnò si terrà su piattaforma Zoom
mercoledì 16 novembre 2022 alle ore 18:00
Per partecipare è necessaria la registrazione su www.aldai.it
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